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Crimes contra a ordem tributária

HanielyGalletti[1]

 

RESUMO: No presente trabalho será explorada a lei nº 8.137/90 que disciplina os crimes tributários existentes no ordenamento jurídico pátrio. Primeiramente, será analisada a parte geral do crime e aspectos gerais mais relevantes com o intuito de ser feito a base e introito para uma análise da lei suso mencionada, pontuando as jurisprudências mais importantes.

SUMÁRIO

Introdução. 1. Noções Preliminares sobre Tributos; 2. Bem Jurídico; 3. Processo Tributário; 4. Extinção da Punibilidade;Conclusão; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

 

Os delitos contra a Ordem Tributária representam um dos temas jurídicos bastante difíceis da atualidade. A doutrina apresenta divergência sobre o assunto, uns defendem a tese do prévio exaurimento da via administrativa, enquanto outros como MP e fisco a rejeitam. A jurisprudência, a seu turno, é hesitante quanto à matéria. Neste cenário, seráexaminado as diversas implicações destes crimes no ordenamento jurídico nacional.

 

Antes de adentrar-se no estudo atinente aos ilícitos tributários de cunho penal, será prelecionado o conteúdo acerca de aspectos gerais do Direito Penal brasileiro.

 

O sistema penal brasileiro é, norteado pelo princípio da intervenção mínimae adota a teoria do crime chamada tripartite, na qual é feita uma análise conceitual do crime e se verifica os três elementos para a sua configuração sendoestes, o fato antijurídico, típico e culpável.

O fato típico tem quatro elementos principais: a) conduta; b) o resultado; c) nexo causal; d) tipicidade da conduta.  A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. Existem condições especiais em que o agente atua que impedem que elas venham a ser antijurídicas. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. A culpabilidade é a condição em que uma pessoa está no agir com sua total consciência do ato, deve se analisar se houve a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

 

A exigibilidade de conduta diversa tem mais relevância ao estudo no presente artigo uma vez que, pode ser definida, como a impossibilidade, de agir nos ditames do ordenamento jurídico, como por exemplo, a impossibilidade de pagar contribuições sociais sem que a empresa tenha a sua falência decretada, não agindo assim, com o dolo consciente de se absterde realizar o pagamento da contribuição.

 

1.     NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE TRIBUTOS

 

O conceito de tributo é elementar na compreensão e no estudo do Direito Tributário. A sua definição legal está no art. 3º do Código Tributário Nacional, onde consta que “é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

A partir da definição legalsuso, têm-seque tributo é uma obrigação ex-lege, decorre de lei; deve ser prestada em moeda; não se constitui em sanção por ato ilícito; tem por  sujeito ativo o credor, normalmente, uma pessoa política; apresenta como sujeito passivo o devedor sendo esta, qualquer pessoa; e é cobrado mediante atividade administrativa vinculada

Não obstante a evolução da doutrinária foi acolhida a segmentação de tributo em cinco espécies, sendo elas:

  1. Impostos (art. 145 CF/88)
  2. Taxas (art. 145 CF/88)
  3. Contribuições de melhoria (art. 145 CF/88)
  4. Empréstimos Compulsórios (art. 148 CF/88)
  5. Contribuições especiais (art. 149 CF/88)

2.     BEM JURÍDICO

 

A receita tributária para a sociedade é consecução dos objetivos constitucionais de um Estado Social e Democrático de Direito, portanto se busca proteger a sociedade.

Os crimes contra a ordem tributária encontram-se disciplinados nos artigos 1º e 2º lei 8.137/90, art. 337-A;delitos aduaneiros, art. 334 CP;infrações funcionais, art. 3º da lei 8137/90;crimes de apropriação indébita, art. 2º ii lei 8.137/90 e art. 168-a do CP.

Nesse sentido, o ilícito fiscal é o gênero que se desdobra em duas espécies jurídicas: Direito Tributário (Direito Tributário Penal) e Direito Penal (Direito Penal Tributário).

Direito Tributário Penal trata-se de ramo da ciência jurídica que disciplina as sanções puramente administrativas em virtude de infrações fiscais, que podem se traduzir em multas pecuniárias, apreensão de mercadorias e perda.

Direito Penal Tributário, cuida-se de infrações à legislação penal com as suas respectivas sanções típicas: reclusão, detenção, penas pecuniárias.

Precisa-se destacar também a diferença entre elisão Fiscal e evasão fiscal, sendo que a elisão é conduta lícita amparada pelo Art.145, III parágrafo 1º da CF/88 se coaduna com um planejamento tributário,buscando o resultado a economia fiscal, suportando o mínimo de encargo.

Entretanto, evasão fiscal é um conduta ilícita realizada após ocorrência de fato gerador que infringe norma tributária e tem a finalidade de ocultar ou reduzir obrigação tributária

3.     PROCESSO TRIBUTÁRIO

 

Primeiramente é preciso conceituar que o lançamento, segundo o artigo 142 do Código Tributário Nacional consiste em um procedimento administrativo privativo da autoridade administrativa, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador e a matéria tributável para a definir o montante e identificar o sujeito passivo.

Existemduas correntes doutrinárias diferentes no qual uma entente que precisa haver o prévio exaurimento da via administrativa em oposição à doutrina que sustenta o princípio da autonomia das instâncias para instauração da competente ação penal.

Atualmente, com o julgamento do HC 81.611/DF (precedente), por maioria de votos, o STF prescreveque os crimes definidos no art. 1º, da Lei 8.137/90, exige-se o prévio esgotamento da via administrativa, sob pena de configurar denúncia por ausência de justa causa.

Portanto, para a Suprema Corte, é impossível a instauração da persecução penal nos casos em que o crédito tributário ainda não foi constituído, no caso através do lançamento tributário, e este só existe depois de exaurido o procedimento administrativo fiscal.

Apesar da decisão sumulada de forma vinculante, (número 24), recentemente o Pretório Excelso, mitigou a súmula da seguinte maneira:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. 2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. (STF ARE 936653 AgR – Ministro Roberto Barroso 24/05/16)

 

4.     EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

 

Com o advento da Lei.10.684/03, art. 9º, o pagamento a qualquer tempo extingue a punibilidade e o parcelamento igualmente, a qualquer tempo suspende a punibilidade em qualquer hipótese.

Deve ser ressaltado que a Lei n. 9.964, de 10.04.2000, vinculou a extinção da punibilidade do agente ao pagamento integral do débito, o que reforça a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, “in verbis”:

“AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.” (HC 81.929-0 RJ. Rel Ministro Sepúlveda Pertence).

Por fim, a denúncia genérica ou prova indiciária,no direito penal brasileiro não admite a responsabilidade objetiva, ou seja, não há legitimidade na acusação temerária, feita sema investigação processual ou inquérito policial, apesar deste ser dispensável. Dessa forma desde logo, é excluído do pólo passivo da ação penal, as pessoas que, embora figurem no contrato social, não tenham contribuído para a conduta delituosa.

CONCLUSÃO

 

Consoante se percebeu no breve explanado os crimes contra ordem tributária podem ser considerados os crimes de sonegação fiscal, delitos aduaneiros, infrações funcionais e crimes de apropriação indébita.

Com a imensa globalização e meios de comunicação cada vez mais rápidos graças à internet, os países vem se preocupando cada vez mais com os crimes de sonegação fiscal, entretanto se deve separar realmente os criminosos que comentem ação dolosa com o intuito de prejudicar a ordem econômica e os que são insolventes, dessa forma e importante evitar que o direito penal, em tese a “ultima ratio” do sistema jurídico, seja usado como forma de cobrança e execução de dívidas.

BIBLIOGRAFIA

 

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, SP, 1997.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, RJ.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral Tributária, Ed. Saraiva, SP, 1963.

CALMON, Sacha. Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, RJ

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva. 2002. Pág. 408 e seguintes.

Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 2002. Pág. 408 e seguintes.

LEI Nº 8.137 – DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990 – DOU DE 28/12/90. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1-Parte Geral. 3ª ed.,

São Paulo: RT, 2000, p.300

 

[1] Advogada da célula tributária do escritório Lima e Moreira